Haftung des Merchants

Komplizierter werde es Wachs zufolge, wenn der Affiliate nur einen Code in seine Seite eingebaut hatte und die rechtswidrige Werbung aufgeschaltet wurde. "In diesen Fällen kommt eine Haftung nur unter den engen Voraussetzungen der Störerhaftung in Betracht", erklärt Wachs.

Störerhaftung bedeutet, dass jemand ohne Täter zu sein dafür zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn er in irgendeiner Weise willentlich zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt. Bekanntes Beispiel aus dem Internet ist das Setzen von Links. Auch wenn jemand selbst urheberrechtlich geschütztes Material zum Download anbietet, sondern nur eine Seite verlinkt, die dies macht, könnte er für diesen Link in Anspruch genommen werden.

"Eine Haftung als Störer setzt jedoch die Verletzung von Prüf- und Überwachungspflichten voraus. Die Frage ist dann, wie diese ausgestaltet sind." Entscheidungen zu dieser Frage wurden laut dem Rechtsanwalt noch nicht gefällt. In der juristischen Fachliteratur würden Vergleiche mit den Prüf- und Überwachungspflichten bei Werbeanzeigen für Zeitschriften gezogen.

Wachs geht aber davon aus, dass die wenigsten Affiliates sich auf Pressefreiheit berufen können. "Daher ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung nach seiner jüngeren Tendenz eher hohe Anforderungen an die Prüf- und Überwachungspflichten stellt. Anlass für eine solche Prüfung könnte beispielsweise geben, wenn in den Medien vermehrt über eindeutig fragwürdige Werbung über das Affiliate Programm berichtet wird."

Aber auch für die werbenden Firmen müssen sich auf die Werbevermittler verlassen. "Schließlich weiß der Merchant überhaupt nicht, wer sein Affiliate ist. Bei Google Adsense erfolgt schließlich keine Freischaltung des Affiliates wie bei anderen Netzwerken", beschreibt der Rechtsanwalt ihre Situation. In diesen Konstellationen habe der Affiliate mithin überhaupt keine Möglichkeit, seinen Prüf- und Überwachungspflichten nachzukommen.

Rechtsanwalt Wachs macht die Grenzen für Adsense deutlich: "Sollten die Gerichte hier aber eine generelle Störerhaftung bejahen, hätte dies zweifelsohne das Ende des Adsense-Netzwerks zur Folge und wäre eine deutliche Schwächung der Finanzierbarkeit des Internets für Gewerbetreibende."

Bei Partnerprogrammen, die ihre Affiliates erst nach Bewerbung aufnehmen, stehen die Auftraggeber der Anzeigen laut Wachs in einer noch größeren Verantwortung. So sei der Affiliate als "Beauftragter" des Merchants anzusehen, für den dieser mit verantwortlich sei.

Werbung (fast) ohne Gefahren, aber mit Verantwortung

Grundsätzlich Bedenken gegen die Nutzung von Affiliate-Programmen hat Rechtsanwalt Wachs nicht. "Die Rechtsprechung wird in den nächsten Jahren die Anforderungen an die Prüf- und Überwachungspflichten noch genauer herausarbeiten. Bis dahin ist es anzuraten, egal ob Affiliate oder Merchant, die eigene (Werbe)Tätigkeit immer wieder vor dem Hintergrund möglicher Rechtsverletzungen kritisch zu beobachten."

Die Zahl der Gerichtsentscheidungen, in denen Affiliates und/oder Merchants in Anspruch genommen wurden, stehe der übermäßigen Bedeutung und Verbreitung dieses Vertriebsnetzes gegenüber.